В середине 2022 года британский суд принял решение по делу, посвященному анализу внутригрупповых сделок по предоставлению займов для приобретения группой BlackRock инвестиционного бизнеса Barclays.
Интересно, что в рамках спора основным вопросом была не корректность сопоставимых сделок (экономический анализ), а содержание сделки, то есть вопрос считается ли заем займом, мог ли он в принципе быть предоставлен, а также в чем заключалась его основная цель — оспаривалась вся сумма процентных расходов.
Решение в очередной раз подтверждает важность проведения анализа содержания сделки, деловой цели и подготовки защитного файла.
ОПИСАНИЕ СИТУАЦИИ
В 2009 году BlackRock заключила значимую для всей отрасли сделку по приобретению инвестиционного бизнеса Barclays. Технически для совершения сделки в штате Делавер были созданы три прозрачные для налогов компании LLC4, LLC5 и LLC6.
Далее был совершен ряд сделок:
- BlackRock Financial Management Inc внесла вклад в LLC4 деньгами и привилегированными акциями в обмен на простые акции;
- LLC4 внесла вклад в LLC5 деньгами и привилегированными акциями в обмен на простые акции и кредитные ноты на сумму 4 млрд долл США (заем);
- LLC4 внесла вклад в LLC6 деньгами в обмен на простые акции;
- LLC5 внесла вклад в LLC6 деньгами и привилегированными акциями в обмен на привилегированные акции LLC6;
В результате совершения сделок LLC4 получила 90%, а LLC5 – 10% голосов в LLC6, а LLC6 на полученные средства приобрела инвестиционный бизнес Barclays. Продавцом также выступала американская компания.
С точки зрения американского налогообложения сделка выглядела как приобретение компанией BlackRock Financial Management Inc компании Delaware Holdings Inc (так как LLC4, LLC5 и LLC6 были прозрачными для налогов). В связи с этим же проценты по кредитным нотам LLC5 в адрес LLC4 не учитывались в составе доходов по налогу на прибыль в США.
Одновременно с этим так как LLC5 была налоговым резидентом Великобритании, начисленные проценты, а это более 1 млрд долл США, учитывались в составе расходов, уменьшая налогооблагаемую прибыль британской КГН BlackRock, в которую входила LLC5.
РЕШЕНИЕ СУДА
Британские налоговые органы оспорили всю сумму процентов, учитываемых в составе расходов LLC5 и британского КГН BlackRock, указывая на то, что независимая компания на месте LLC4 не предоставила бы заем в адрес LLC5 в связи с высоким риском невозможности обеспечить достаточный объем прибыли для обслуживания займа, а раз так, то проценты не должны учитываться в расходах для налога на прибыль.
Суд согласился с налоговыми органами, следуя следующей логике:
- Между LLC4 и LLC5 сложились заемные отношения, согласно которым LLC5 была обязана выплатить 4 млрд долларов США в адрес LLC4. Заем был негарантированным, при этом какие-либо инструменты обеспечения исполнения обязательств LLC5 по займу отсутствовали;
- Независимые компании не совершили бы сделку на сопоставимых условиях. Сделка могла быть совершена только при условии наличия ковенантов, повышающих вероятность погашение займа, в частности, ковенантов обеспечивающих получение дивидендов от приобретенного LLC5 бизнеса Barclays (с этим согласились эксперты обеих сторон);
- Согласно мнению одного из экспертов ковенанты могли быть предоставлены, однако в таком случае стоимость финансирования была бы на 40 млн долларов США выше. Согласно мнению другого эксперта, возможность (целесообразность) совершении сделки в таком случае отсутствовала бы;
- Суд указал, что для целей трансфертного ценообразования в связи с тем, что аналогичная сделка отсутствует, необходимо использовать сделку, которая потенциально могла быть совершена сторонами. При этом суд указывает, что такая сделка не может включать ковенанты (условия), которые предоставляются третьими лицами;
- Учитывая заключение экспертов о том, что сделка не могла быть совершена в текущем виде (без ковенантов третьих лиц) и экономически нецелесообразна (за исключением в первую очередь налоговой цели), суд сделал вывод о том, что она является нерыночной, а значит все проценты не могут учитываться в составе расходов по налогу на прибыль.
Нельзя сказать, что решение суда однозначно. Отчасти оно может быть мотивировано достаточно агрессивным подходом к налоговому планированию BlackRock: по тексту цитируется достаточно много обсуждений сотрудников компаний и консультантов на этот счет.
Независимо от этого решение еще раз показывает, что в рамках анализа оценивается не только выборка сопоставимых сделок и вопросы ее формирования, но и вопрос определения содержания и условий сделок. Как показатель интересен итог: в результате оспаривания содержания сделки была скорректирована не часть процентных расходов, а вся сумма, что гораздо значительнее корректировки в несколько процентов при оспаривании выборки.
ЧТО ДЕЛАТЬ?
Как показывает решение суда, анализ по трансфертному ценообразованию не сводится только к анализу рыночной цены (ставки в данном случае). Определение содержания сделки является не менее значимым этом анализа сделок. С учетом этого важно:
- Учитывать практику совершения сделок независимыми компаниями, рассматривать и доступные экономические альтернативы совершения сделок и объяснить их нецелесообразность;
- Обеспечивать соответствие содержания сделки и условиям договоров и первичным документам (договор должен отражать распределение функций и рисков между компаниями);
- Проводить оценку рыночного размера вознаграждения только после проведения подробного анализа содержания сделки. Проводить анализ содержания сделки:
o Цель финансирования, стратегия сторон и рынок;
o Условия финансирования и выполняемые функции сторон;
o Риски, возможность обслуживания долга;
o Требования закона и договоров;
o Необходимость обеспечения, ковенанты и тп